固定價格合同風險道短長

因2008年美國次貸問題引發(fā)的金融危機業(yè)已演變成波及全球的金融海嘯，并迅速發(fā)展成為蛀蝕全球經(jīng)濟的風暴，受其影響，全球建筑市場也遭到了重創(chuàng)。在國內(nèi)，政府通過進行宏觀調(diào)控的方式，最大程度的降低金融危機對國內(nèi)經(jīng)濟帶來的負面影響。國家的這種宏觀調(diào)整政策，使得建筑市場領域的人工費、材料價格不斷上漲，給施工企業(yè)在工程建設過程中簽訂固定價格的合同帶來更大的風險。筆者就針對目前形勢下如何防范固定價格合同的風險做一剖析。

固定價格合同存在的風險

固定價格合同是目前建設市場很常見的一種施工承包合同形式，其是工程發(fā)承包計價三種合同價格方式之一。固定價格合同，是指合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整，風險范圍之外的內(nèi)容給予調(diào)整。為此，固定價格合同也就有兩種形式即固定總價合同和固定單價合同。筆者結(jié)合固定總價合同的特點來分析固定價格合同的風險：

特點一：固定總價合同的工程造價易于結(jié)算。由于合同總價固定，因此只要業(yè)主（發(fā)包方）不改變合同施工內(nèi)容，合同約定的價款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價款。對于業(yè)主來說，這樣的價款確定形式可以節(jié)省大量的計量、核價工作，減少業(yè)主與施工單位因為工程結(jié)算引起的爭議，簡便了工程結(jié)算程序。

特點二：固定總價合同中量與價的風險主要由承包商承擔。對承包商而言，固定總價合同一經(jīng)簽訂，承包商首先要承擔的是價格風險。投標時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風險均由自己承擔。其次，承包商還要承擔工程量帶來的風險。在固定總價合同中，業(yè)主往往只提供施工圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)申報的綜合單價，得出合同總價。即便業(yè)主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標報價的參考，業(yè)主往往聲明不對工程量的計算錯誤負責。如果在投標時承包商對工程量漏算、錯算，還將承擔因此帶來的風險。

特點三：固定總價合同承包商索賠機會少。固定總價合同，業(yè)主往往在合同中明確只有業(yè)主變更設計和增減工程量可以調(diào)整合同價款，這樣一來承包商索賠的機會大大減少，而業(yè)主對工程造價的控制就能做到基本不突破預算。

固定價格合同因其價格固定，不隨市場因素的變化而變化，很受一些房地產(chǎn)開發(fā)商和一些外資企業(yè)的歡迎。但在目前市場材料價格劇烈波動的情況下對施工企業(yè)造成的風險還是比較大，主要的風險有以下幾個方面：

材料價格變動因素造成的風險。建設工程本身需要大量的物資、材料，在如今開放的市場經(jīng)濟條件下，在整個工程的建設期內(nèi)，物資、材料的市場價格一成不變幾乎是不可能的，而固定總價是價款不變的合同，材料漲價的風險幾乎全部由承包商來承擔。

工程量增加造成的風險。建設工程施工過程中工程量的變化很多，這就需要施工單位在投標報價之前對圖紙及清單要進行詳細的計算，不得漏算、少算。但有時工程投標時間太短，施工企業(yè)根本來不及根據(jù)施工圖精確計算工程量，就只能按照清單給出的工程量進行報價。但因招標文件要求“投標人根據(jù)施工圖紙，對招標文件中提供的工程量清單進行核對及確認，投標人已認同本招標文件提供的工程量清單中包含本次招標范圍內(nèi)所有工程內(nèi)容（招標文件規(guī)定的暫定量、暫定價格項目除外），結(jié)算時工程量、單價不再調(diào)整。”因此，僅依據(jù)清單報價而產(chǎn)生的漏算、少算造成的風險就全部由施工單位自行來承擔。

工程承包范圍約定不清而造成的風險。“固定總價合同”的固定價格是建立在工程合同承包范圍和內(nèi)容固定基礎上的，若發(fā)生合同承包范圍外的工程才可以追加合同價款。正因如此，雙方對合同承包范圍的明確界定就顯得十分重要。但實踐中有時對承包范圍的約定過于簡單或約定不明，而只是寫明“施工圖紙范圍內(nèi)的內(nèi)容”，最后，因約定不明或圖紙設計不清等造成的損失只能由施工企業(yè)來承擔了。

因固定價格合同造成風險損失的案例比比皆是，如山東威海甲公司2007年底通過招投標承建了一家韓資企業(yè)的廠房工程，雙方簽訂了固定總價合同，工程總價約5000余萬元。在合同履行過程中，由于工程量少算、漏算、材料漲價等因素，導致工程實際成本大大超過預算，造成工程成本超出合同價款800余萬元。甲公司要求業(yè)主追加合同價款，理由如下：材料價格上漲超出了承包人所能夠預見的商業(yè)風險范圍，特別是鋼材大幅漲價導致工程造價增加而要求業(yè)主對合同價款進行調(diào)整。該工程投標時間為2007年11月，當時鋼材的價格僅4000元/噸，但在此之后，鋼材價格就一直上漲，到2008年6月漲到了6000元/噸，上漲幅度達到了50%，本工程總用鋼材量為4800多噸，因鋼材大幅度漲價造成的損失高達600多萬元。甲公司認為此種漲價是投標人投標時所無法預見的，已完全超出了承包商在投標時所能夠預見的商業(yè)風險范圍，發(fā)包商應當按實補償。

工程量清單與施工圖紙有較大差別，因清單漏算、少算的工程量約200萬元應該給予調(diào)整。該工程投標時間特別短，只給了投標人10天的編制標書的時間，在這10天時間內(nèi)投標人除了要研究招標文件和招標圖紙，還要踏勘施工現(xiàn)場、詢標、參加答疑會、編制全套投標文件，客觀上根本無法精確計算圖紙工程量，只能按照工程量清單的工程量進行報價。甲公司認為因客觀原因造成的損失，不應全部由甲公司來承擔。

但合同價款調(diào)整申請上報到業(yè)主后，業(yè)主則認為本工程為“固定總價合同”，材料漲價是承包商應當承擔的商業(yè)風險，不同意以此為由調(diào)整價款。另外，所有工程量計算的疏漏也應由承包商自己承擔后果，不同意補償價款。現(xiàn)在，工程已經(jīng)竣工，但竣工結(jié)算、合同價款的調(diào)整均沒有認可，所有的風險全部由施工企業(yè)來承擔。

固定價格合同的風險防范

針對固定價格合同存在的風險，為了公平的保護承發(fā)包雙方的合法權(quán)益，維護建筑市場的和諧穩(wěn)定，國家及各地也相應出臺了一系列的政策來防范風險的產(chǎn)生。

國家城鄉(xiāng)建設部和國家質(zhì)檢總局于2008年7月9日聯(lián)合發(fā)布的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第4.1.9條規(guī)定“采用工程量清單計價的工程建設項目，應在招標文件或合同中明確風險內(nèi)容及其范圍（幅度），不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定風險內(nèi)容及其范圍（幅度）。”第4.7.6“若施工期間市場價格變動超過一定幅度時，應按合同約定調(diào)整工程價款；合同沒有約定或約定不明確的，應按省級或行業(yè)建設主管部門或其授權(quán)的工程造價管理機構(gòu)的規(guī)定調(diào)整。”

各市地也都針對固定價格合同的風險防范出臺了一系列的規(guī)定，如：天津市建委要求“工期超過12個月的建設項目一般應采用可調(diào)價格合同方式”“工期在12個月以內(nèi)的建設項目可采用固定價格合同。采用固定單價或固定總價合同方式的，發(fā)包人、承包人應當在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和幅度，超出風險范圍和幅度的綜合單價調(diào)整方法應當合同中約定。”山東省建設廳于08年9月份也出臺了《關(guān)于加強工程建設材料價格風險控制的意見》。另外，浙江省寧波市、四川成都市等市地也都對固定價格合同中的風險范圍、風險范圍之外的材料價格波動超過一定幅度如何調(diào)整都進行了詳細的要求。

但以上的規(guī)定都是主管部門對防范風險制定的一系列措施，不屬于法律上的強制性規(guī)定，如果上述規(guī)定雙方未能在施工合同中進行約定，作為施工企業(yè)還是處于被動和弱勢，很難去改變這不公平的現(xiàn)狀。所以，最根本的還是需要施工企業(yè)從自身抓起，從工程承攬、合同簽訂、合同履行等方面來防范風險。

把好工程承攬關(guān)，從源頭上防范風險的發(fā)生。在經(jīng)濟危機時期，施工企業(yè)承接工程更應把好工程承攬的源頭關(guān)。在選擇所承接的工程施工業(yè)務時，應對發(fā)包人的資信情況進行詳細全面的了解。特別是對發(fā)包人的注冊資金情況、資質(zhì)、資信、不良記錄等情況應該通過各種途徑進行調(diào)查，要求發(fā)包人講誠信，社會信譽良好，有支付全部工程款的能力；并充分考慮擬接項目的資金支付條件和工程價款的結(jié)算條件。

把好工程投標關(guān)，在工程投標階段消除潛在的風險。領取招標文件后，要進行仔細的評審，對投標報價“不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定風險內(nèi)容及其范圍（幅度）”，如招標文件中有類似“投標人在計算單價時已充分考慮物價上漲因素及一定的風險系數(shù)，投標人所填寫的投標單價在合同實施期間不因市場變化因素而變動。”要求的，投標人須在招標答疑時及時提出并要求招標人更改。

對固定價格合同的投標報價，應注意投標報價的范圍，有工程量清單時，應對照施工圖紙進行認真核對。首先，對于承包商而言，工程范圍是固定價格合同的核心，一旦報價范圍小于合同承包范圍，其損失難以估量。因此承包商在報價時應仔細審閱招標文件、圖紙及圖說，以免遺漏報價內(nèi)容。其次，如果業(yè)主不是采用施工圖報價，而是采用工程量清單報價，且聲明不對工程量清單負責時，承包商應將業(yè)主提供的工程量清單與施工圖紙認真核對，如果發(fā)現(xiàn)工程量清單內(nèi)容有遺漏，應要求業(yè)主明確是否可以在報價時增加上去。切忌拋開圖紙只按工程量清單報價，以防止造成清單報價內(nèi)容與施工圖紙不一致時，雙方各執(zhí)一詞產(chǎn)生爭議。再次，在編制報價時，應采取“背對背”的方法，由兩名以上預算員同時計算或?qū)徍斯こ塘浚员慵皶r發(fā)現(xiàn)工程量漏算和錯算之處。

清單報價時，應要求招標人給投標人留有足夠的編制標書和詢標時間。投標時投標人應吃透設計意圖，把圖紙看明白，對疑惑處應要求招標人明示。同時，應要求招標人給投標人留有足夠的編制標書和詢標時間（依法招標的工程不得少于20天），以確保投標人完全了解施工場地，理解設計意圖，明確施工要求，減少投標人工程量計算失誤的概率，避免糾紛的發(fā)生。

把好合同的談判、合同簽訂關(guān)，在合同條款的簽訂上防范風險的發(fā)生。在建筑業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，建設方始終處于市場的主導地位，施工企業(yè)在整個招投標過程及施工合同的簽訂等環(huán)節(jié)往往處于被動地位。即便如此，施工企業(yè)仍應牢牢把好合同簽約關(guān)，對于招標文件未作明確要求的內(nèi)容和一些非實質(zhì)性條款，盡量根據(jù)現(xiàn)行政策法規(guī)與發(fā)包人據(jù)理力爭并爭取在合同中完善相關(guān)條款，以維護自身合法利益。

對主要材料爭取價格漲跌幅超過一定范圍時進行調(diào)整差價或改為發(fā)包人供應。物資、材料漲跌受市場供需等因素的影響而不依當事人的意志為轉(zhuǎn)移，簽約雙方均無法預知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此雙方將材料價差約定在風險包干范圍內(nèi)，既能體現(xiàn)公平公正的合同原則，又能保障承發(fā)包雙方的利益。如對工期超過一年、規(guī)模較大的項目，應盡量說服業(yè)主能本著和諧共贏、風險共擔的原則在合同中約定主要材料價格漲跌超過一定范圍時要對差價進行調(diào)整，或改為發(fā)包人供應。轉(zhuǎn)自項目管理者聯(lián)盟

對主要材料不能爭取甲方供應時，要爭取部分預付款和提高進度款的付款比例。在情況允許的前提下，利用財政部建設部（2004）369號第12條“預付款比例不低于合同金額的10%，不高于合同金額的30%”的規(guī)定，盡力與業(yè)主協(xié)商取得高付款比例的工程預付款和提高進度款的付款比例。

對工程量的變更或施工圖紙與工程量清單內(nèi)容不一致時應明確該部分的處理方法。如在可以在專用條款中約定：風險范圍以外合同價款調(diào)整方法：由于工程量清單漏項或設計變更等原因造成工程量的增加，按照雙方共同確定的內(nèi)容和數(shù)量，執(zhí)行以下約定：清單中已有適用于變更工程的價格，按清單已有的價格變更清單價款；清單中只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更清單價款；清單中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包人提出適當?shù)淖兏鼉r格，經(jīng)監(jiān)理工程師及業(yè)主代表確認后執(zhí)行。

加大在建工程施工過程的管理力度，防止合同履行過程中風險的發(fā)生。為有效規(guī)范建筑市場的競爭行為，維護和保障建設領域各方的合法利益，順應當今和諧共贏的社會氛圍，筆者建議施工企業(yè)注意以下幾點：

加強項目管理，促成價款調(diào)整。當前建筑市場人工費、材料價格變化較快，是施工企業(yè)在投標報價時所不能正常預計的。在非常時期進一步加強施工過程中的項目管理，達到控制風險、避免虧損或保證基本利潤的目的，對施工企業(yè)來說勢在必行。在保證工程質(zhì)量與施工工期的前提下，施工企業(yè)應根據(jù)已經(jīng)簽訂的合同條款，本著和諧共贏、互惠互利的精神，在不違反政策法規(guī)的前提下，及時與發(fā)包人協(xié)商調(diào)整工程價款，并爭取變更部分的價款按工程進展同步支付。同時，對誠信度欠缺的發(fā)包人，應注意尋找其違約線索（如未能按合同約定時間提供圖紙及開工條件、未能按約定日期支付工程款等導致工期延誤），及時掌握相關(guān)證據(jù)，善用函告方式，做好催討記錄，嚴格按照合同程序索賠，必要時要敢于依法停工，為最終與發(fā)包人達成互惠互利的調(diào)整協(xié)議創(chuàng)造條件。

及時補充經(jīng)濟簽證。項目施工過程中，除盡力避免因內(nèi)部管理原因引起成本增加外，必須時刻關(guān)注施工過程中情勢變更導致的費用增加。對因非己方責任導致的施工方案更改、施工工藝不同、施工環(huán)境變化等工程變更造成的施工成本增加，以及新發(fā)布的計價依據(jù)及指導性政策，要充分利用，并結(jié)合工程實際情況，及時補充經(jīng)濟簽證。

加強結(jié)算管理。在工程施工過程中盡量采用分段結(jié)算確定已完工程造價，減少最后結(jié)算壓力，及時收取工程款。工程竣工后，必須保證在合同約定的時間內(nèi)送審結(jié)算，并做好有效的書面記錄。

提高法律意識，防患于未然。在項目實施過程中注意做好與各利益相關(guān)方的往來公函、會議紀要、開竣工報告、變更及其他結(jié)算資料的簽發(fā)與保存，保證相關(guān)資料的完整、嚴謹、有效，為必要時啟動訴訟程序收集好證據(jù)。

另外，施工企業(yè)在采取上述應對措施的同時，應積極向行業(yè)主管部門反映企業(yè)人工費實際開支及與計價依據(jù)的偏離狀況；反映在鋼材價格飛漲時期，施工企業(yè)因項目施工工期較長、規(guī)模較大和采用固定價格合同所面臨的困境。以事實說明情況，并提出相應的合理化建議，盡力爭取政府主管部門有關(guān)政策的支持。

——《施工企業(yè)管理》 作者：王傳波