| 勞務(wù)合同風險知多少
勞務(wù)用工既是一個重大的法律問題,，又是一個重大的政治問題。特別是在金融危機的背景下,，處理的好壞,，直接關(guān)系著建筑施工行業(yè)的健康發(fā)展和億萬農(nóng)民工的合法權(quán)益。作為施工企業(yè)來講,，要在現(xiàn)有法律政策框架下,，認真學習相關(guān)規(guī)定，仔細防范各類勞務(wù)風險,，應(yīng)對好金融危機的挑戰(zhàn),。
金融危機呼嘯而至，一時之間,，施工企業(yè)資金壓力增大,，人工費用支付滯后，導致一些實力不強的勞務(wù)派遣,、勞務(wù)分包企業(yè)走向倒閉,、破產(chǎn),；部分施工企業(yè)在勞務(wù)用工使用上，放松資質(zhì)準入審查標準,，更多地關(guān)注勞務(wù)價格,；還有的企業(yè)開始直接組織勞務(wù)施工隊伍，以減輕資金上的壓力,。這就使得施工企業(yè)在勞務(wù)用工方面呈現(xiàn)出多樣性的特點：既有規(guī)范的勞務(wù)分包和勞務(wù)派遣用工,，又有不規(guī)范的勞務(wù)分包用工，還有直接的雇用關(guān)系,。面對這樣的現(xiàn)狀,，施工企業(yè)應(yīng)當認清勞務(wù)合同的本質(zhì)，理清與勞動合同的關(guān)系,，防范各種勞務(wù)用工風險的發(fā)生,。
勞務(wù)合同的風險及成因
在建筑施工領(lǐng)域，勞務(wù)合同是指企業(yè)利用與其無正式勞動關(guān)系的人的活勞動,，并支付相應(yīng)報酬而形成的合同,。金融危機中，施工企業(yè)面臨的勞務(wù)合同風險主要有以下幾個方面：
勞務(wù)分包管理不慎帶來的風險,。勞務(wù)分包包括規(guī)范的勞務(wù)分包和不規(guī)范的勞務(wù)分包,。規(guī)范的勞務(wù)分包關(guān)系是指工程承包企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)，并按照合同約定或勞務(wù)分包企業(yè)完成的工作量及時支付勞務(wù)費用,。在這種關(guān)系中,，勞務(wù)人員與勞務(wù)企業(yè)依法簽訂勞動合同，向主承包企業(yè)提供勞務(wù),，其工傷,、醫(yī)療、養(yǎng)老等各項保險由勞務(wù)企業(yè)依法繳納,，發(fā)生相關(guān)事由在勞務(wù)企業(yè)享受相關(guān)待遇,。不規(guī)范的勞務(wù)分包是指分包方因種種原因不具備相關(guān)資質(zhì)，但又以分包單位的名義與工程承包企業(yè)結(jié)算勞務(wù)費用,，其勞務(wù)人員往往并不享有勞動法規(guī)定的各項保險待遇,。
規(guī)范的勞務(wù)分包是建設(shè)部門主導的方向，一般不易帶來法律風險,。但在金融危機蔓延,，資金壓力增大的背景下，施工企業(yè)仍應(yīng)注意兩種情況,，一種是拖欠勞務(wù)分包隊伍的結(jié)算款,，可能被實際施工人告上法院，由施工企業(yè)在欠付價款范圍內(nèi)直接對實際施工人承擔責任；另一種是施工企業(yè)未對勞務(wù)分包企業(yè)的用工情況和工資支付進行有效監(jiān)督,，可能對本工程發(fā)生的勞務(wù)糾紛承擔連帶責任,。前者有實際施工人依法主張代位權(quán)的功效，后者是主管部門對施工企業(yè)法外增加的義務(wù),，是維護農(nóng)民工權(quán)益和建立和諧社會的政策需要,。很顯然，由于流動性短缺,，因工程款拖欠形成的風險概率明顯增加，施工企業(yè)要對此更為關(guān)注,。
不規(guī)范的勞務(wù)分包帶來的風險顯而易見,，也是施工企業(yè)長期防范的重點。主要有約定不明,，導致分包結(jié)算產(chǎn)生糾紛,；安全事故，導致施工企業(yè)對農(nóng)民工承擔責任,；質(zhì)量事故,，導致質(zhì)量扣款糾紛；包工頭欠薪逃匿,，導致施工企業(yè)承擔責任,；農(nóng)民工重病，要求施工企業(yè)承擔用工主體責任,；個別農(nóng)民工故意混淆雇用主體,，要求與施工企業(yè)直接建立勞動關(guān)系等。以上這些糾紛在不規(guī)范的勞務(wù)分包中大量涌現(xiàn),，尤其是金融危機使得部分包工頭對與企業(yè)的長期合作不抱信心,，不愿意承擔按照合同應(yīng)當承擔的義務(wù)，見利忘義,，混淆黑白,，濫用政府對農(nóng)民工的一些照顧性政策，已經(jīng)給施工企業(yè)帶來比較嚴重的影響和損失,。
對勞務(wù)派遣單位審查不嚴帶來的風險,。勞務(wù)派遣是指派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議,，將勞動者派遣到用工單位從事約定的生產(chǎn)勞動,。其特點是勞動力的雇用與使用相分離，勞動者不與用工單位形成勞動關(guān)系,，而是形成勞務(wù)關(guān)系,。《勞動合同法》設(shè)專節(jié)對勞務(wù)派遣行為進行了規(guī)范，要求派遣單位履行所有用人單位對勞動者的義務(wù),，與勞動者訂立勞動合同,，按月支付勞動報酬。甚至被派遣勞動者在無工作期間,，都應(yīng)當按最低工資標準,，向其按月支付報酬。如果施工企業(yè)使用勞務(wù)派遣單位派遣的人員,，就必須對派遣單位的注冊資本,、營業(yè)執(zhí)照等全面了解，對勞務(wù)人員的合同簽訂,、保險繳納,、工資發(fā)放等情況進行監(jiān)督。如果因為施工企業(yè)審查,、監(jiān)督不到位,，致使勞務(wù)派遣單位違反規(guī)定，給被派遣勞務(wù)造成損害的,，施工企業(yè)需要與派遣單位一起承擔連帶賠償責任,。
雇用合同受勞動法律調(diào)整的風險。雇用是雇工按照雇主的指示,，利用雇主提供的條件,，以自己的技能為雇主提供勞務(wù)，雇主向提供勞務(wù)的雇工支付報酬,。雇用關(guān)系是以生產(chǎn)資料和勞動力私有為基礎(chǔ)而形成的一種勞動關(guān)系,，我國法律沒有進行規(guī)定，但它是勞動關(guān)系的普通形態(tài),，在實際生活中大量存在,。我們一般理解為如果能排除勞動關(guān)系，但又有直接提供勞動與直接支付報酬的關(guān)系,，就可以定義為雇用關(guān)系,。
勞動合同雖說脫胎于雇用合同，但它們是兩種完全不同的合同類型�,，F(xiàn)在部分政府部門有一種錯誤的認識,，即認為只要是單位直接使用了自然人勞動，都認為是勞動關(guān)系,。如建設(shè)部某規(guī)范性文件提出：“施工總承包,、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，必須簽訂勞動合同并辦理工傷,、醫(yī)療,、或綜合保險等社會保險,。”如此一來,，施工企業(yè)就必須按照《勞動合同法》對直接雇用人員承擔用人單位的一切責任和義務(wù),。而建筑施工行業(yè)用工的種類非常繁雜，一些勞動者與用人單位合意以雇用合同存在的用工方式,，硬被勞動部門認定為勞動關(guān)系,，甚至以未簽訂書面合同進行處罰；還有一些勞務(wù)工利用政府有關(guān)部門的這種錯誤認識,，提出非分要求,，主張不合法的權(quán)益，給金融危機下的施工企業(yè)帶來了一定的經(jīng)濟損失,。
出現(xiàn)以上勞務(wù)合同風險的原因很多,，但最主要的還是法律規(guī)定缺失以及有關(guān)政策的沖突，嚴重沖擊了施工企業(yè)固有的用工傳統(tǒng),；而施工企業(yè)在建筑市場上的弱勢地位依然沒有改變以及《勞動合同法》的實施更使得這種風險繼續(xù)加劇。原勞動和社會保障部（2005）12號文件《關(guān)于確認勞動關(guān)系若干問題的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工的用人單位將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,，對該組織或自然人招用的勞動者,，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任�,！痹ㄔO(shè)部[2005]131號文件《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》也規(guī)定：“對施工總承包,、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，不簽訂勞動合同,，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險,，或只與包工頭簽訂勞務(wù)合同等行為，均視為違法分包進行處理,�,！边@兩個部門文件一方面將應(yīng)由民事法律調(diào)整的不規(guī)范勞務(wù)分包直接交由勞動法來處理；另一方面,，無視雇用合同的法律地位,，要求將施工企業(yè)直接雇用農(nóng)民工的情況均視作勞動合同關(guān)系，與上位法嚴重沖突,�,！秳趧雍贤ā返�94條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的,，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任,。”《安全生產(chǎn)法》第86條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目,、場所,、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人，導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方,、承租方承擔連帶賠償責任,。”很顯然,，“用工主體責任”與“連帶賠償責任”是有區(qū)別的,，前者直接確定了施工企業(yè)在勞動法上的責任，而后者僅是民事法律上的責任,。對施工企業(yè)來說,，承擔用工主體責任后，將無救濟途徑,，而承擔連帶賠償責任后,，可以向包工頭追討損失。從法院處理糾紛的實踐來看,，不規(guī)范的勞務(wù)分包并非無效,。許多案例已經(jīng)證實，分包合同可以作為施工企業(yè)與包工頭之間的結(jié)算依據(jù),，包工頭雇用的農(nóng)民工由施工企業(yè)與包工頭按照人身損害賠償承擔連帶責任是處理這類糾紛的基本出發(fā)點,。
另外，將合法存在的雇用關(guān)系認定為勞動關(guān)系,，認為應(yīng)由勞動法調(diào)整和規(guī)范,，也是一種誤解。首先,，施工企業(yè)直接雇用的一部分人并不符合勞動者的條件,。比如有的已經(jīng)退休、有的與其他單位存在勞動關(guān)系等,；其次,，雇用雙方并沒有建立勞動關(guān)系的合意。一些專業(yè)技術(shù)人員僅是想短期利用自己的技術(shù)獲得勞務(wù)收入,，一些農(nóng)民工也不愿意接受單位規(guī)章制度的束縛,，作為施工企業(yè)也只想短期利用其勞動，沒有長期雇用的意愿,；第三,，雇用人員由項目經(jīng)理部招用，而實際上,，項目經(jīng)理部不是法律上的“企業(yè)”,，僅僅是一個臨時內(nèi)設(shè)機構(gòu)，無權(quán)與他人建立勞動關(guān)系,。所以,，原建設(shè)部這種“直接雇用農(nóng)民工,，就必須簽訂勞動合同”的觀念并不正確。從最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》來看：“雇員在從事雇用活動中遭受人身損害,，雇主應(yīng)當承擔賠償責任,。”“雇員在從事雇用活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害,，發(fā)包人,、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任,。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的,，不適用本條規(guī)定�,！逼鋵嵰呀�(jīng)對雇工保護提出了解決措施,，相關(guān)部門不能再搞一刀切，否認雇用關(guān)系,，否則只會造成執(zhí)法,、司法領(lǐng)域的混亂，更不利于勞動者權(quán)益的保護,。
如何應(yīng)對勞務(wù)合同風險
以人為本,，遵守法律強制性規(guī)定。作為施工企業(yè),，要按照相關(guān)法律規(guī)定，使用有資質(zhì)的企業(yè)提供的勞務(wù)用工,，建立合法的勞務(wù)分包關(guān)系或者勞務(wù)派遣關(guān)系,；對于以自己名義雇用的一些技能高超、需要長期使用的勞務(wù)人員,，要按照勞動法律規(guī)定,，建立相對穩(wěn)定的勞動關(guān)系；與這些人員簽訂書面勞動合同,，給他們繳納各項社會保險,，按規(guī)定發(fā)放工資，在勞動合同訂立,、履行,、變更、解除和終止的各階段遵守勞動法律的強制性規(guī)定,，避免承擔違反法律的懲罰性后果,，增加用工成本。從以往實踐的來看,，逃避一些法定的義務(wù),，到頭來吃虧的還是企業(yè),。
大力培育長期互信的勞務(wù)分包企業(yè)。合格的勞務(wù)分包企業(yè)一方面能對業(yè)主良好履約,，替施工企業(yè)分憂解難,，另一方面規(guī)范執(zhí)行國家勞動法律法規(guī)，滿足勞動主管部門對用人單位的各種要求,。施工企業(yè)要通過與勞務(wù)分包單位的合作實踐,，協(xié)助他們做好勞務(wù)人員的入場教育、安全培訓,；切實利用自己的技術(shù)實力和施工經(jīng)驗,，幫助勞務(wù)分包企業(yè)提高技術(shù)素質(zhì)和管理能力；不拖欠,、不克扣應(yīng)支付給勞務(wù)企業(yè)的款項,；不違反合同，損害勞務(wù)分包企業(yè)的利益,，培育他們做強做大,，與之建立長期互信的合作伙伴關(guān)系，既滿足企業(yè)發(fā)展需要,，又可以有效防范勞務(wù)用工風險,。
簽訂書面勞務(wù)用工合同。一些施工企業(yè)使用短期勞務(wù),，經(jīng)常不簽訂任何書面的東西,，認為這樣便于管理。其實如同在建筑施工合同訂立過程中天然處于劣勢地位一樣,，施工企業(yè)在各種勞務(wù)合同的訂立過程中也天然地處于優(yōu)勢地位,。如果不訂立書面合同，相當于放棄了這種優(yōu)勢,，容易留下糾紛的隱患,。如項目負責人變動、勞務(wù)人員對一些臨時政策不理解,、發(fā)生突如其來的事故等,，都可能使口頭約定處于無法確定的狀態(tài)，從而對企業(yè)不利,。還有的施工企業(yè)擔心訂立書面合同,，給勞務(wù)人員留下書面證據(jù)，造成無法否認用工關(guān)系的局面,。但從仲裁和司法實踐來看,，這種用工關(guān)系只需要他人的口頭證明即可得到確認，有沒有書面合同都不可能推翻用工關(guān)系,。反倒是明確的書面合同便于正確區(qū)分各方的權(quán)利義務(wù)和違約事實,，更易保護施工企業(yè)的利益,。
利用政府主導的保險轉(zhuǎn)移部分用工風險�,！督ㄖā返�48條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險,，支付保險費�,！币恍┦∈猩踔烈�(guī)定不辦保險的工程項目不予辦理安監(jiān)注冊,，不得核發(fā)施工許可證。對存在勞動關(guān)系的勞動者而言,，一旦發(fā)生工傷事故,，工傷保險與意外傷害保險可以兼得；而對于只存在勞務(wù)關(guān)系的勞動者,，則可以意外傷害保險進行賠償,，減輕企業(yè)損失。施工企業(yè)一般應(yīng)當可在投保前要取得勞務(wù)人員同意,，將投保人約定為受益人,，以減少最終理賠時的糾紛。另外,，各地政府紛紛出臺了靈活就業(yè)人員的養(yǎng)老,、醫(yī)療保險以及新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險和合作醫(yī)療保險等，由個人,、集體,、政府合理分擔責任，引導全社會普遍參保,，施工企業(yè)應(yīng)善于利用此類保險分散勞務(wù)用工風險,。對已經(jīng)形成勞務(wù)關(guān)系的人員，鼓勵他們參加此類保險,，或者以參保憑證作為勞務(wù)準入的前提，防范用工風險的發(fā)生,。
把握不同類型勞務(wù)合同的法律實質(zhì),。施工企業(yè)利用勞務(wù)的方式存在多樣性的特點，各種不同類型的合同會產(chǎn)生不同的法律后果,，對性質(zhì)認定會出現(xiàn)偏差,，有時可能損害企業(yè)利益。有的勞務(wù)合同關(guān)系受民事法律調(diào)整,，當事人享有充分的意思自由,，如規(guī)范的勞務(wù)分包合同、加工承攬合同,、運輸合同等,；有的受勞動法及合同法的雙向調(diào)整,，如勞務(wù)派遣合同、不規(guī)范的勞務(wù)合同,；還有的因政府,、司法人員的不同認識，既可能受到民事法律調(diào)整,、也可能受到勞動法律調(diào)整,，如雇用合同。如果某種合同關(guān)系受勞動法律調(diào)整,，則意味著政府力量強力干預(yù),，企業(yè)用工成本可能大幅增加；而按照民事法律調(diào)整,，則雙方有靈活協(xié)商的自由,，公權(quán)力不應(yīng)過分介入，勞務(wù)成本明顯降低,。所以,，施工企業(yè)必須對各類勞務(wù)用工的法律實質(zhì)有比較正確的把握，選擇有利于已的以加工,、承攬,、運輸或臨時雇用等為名，應(yīng)受民事法律調(diào)整的合同,，以避免陷入勞動關(guān)系認定的泥潭,，給企業(yè)帶來不利影響。
認真審查勞務(wù)提供商資質(zhì),�,！秳趧雍贤ā泛徒ㄔO(shè)部的規(guī)范性文件分別對勞務(wù)派遣單位和勞務(wù)分包單位的資質(zhì)問題做了明確規(guī)定，施工企業(yè)要規(guī)避風險,，就必須加強對勞務(wù)提供商的資質(zhì)審查,、信譽能力審核，堅決杜絕以包代管,，杜絕使用無資質(zhì),、低素質(zhì)的勞務(wù)提供商。尤其是一些包工頭私刻公章,，杜撰出一些根本不存在的單位或冒用其他單位之名,，要通過當?shù)毓ど绦姓芾硐到y(tǒng)的網(wǎng)站查實，必要時進行函查或派人核實,，防止到承擔責任時才知道勞務(wù)提供商沒有資質(zhì),，從而全部承擔非法使用勞務(wù)的風險。當然,，這也需要政府有關(guān)部門對私刻公章等違法犯罪行為依法進行嚴厲的處罰,，從而保障經(jīng)濟秩序有效運行,。
嚴格監(jiān)督勞務(wù)人員的工資發(fā)放。近年來以農(nóng)民工工資為代表的勞務(wù)人員工資是一道高壓線,，施工企業(yè)雖然已經(jīng)認識到了這一風險,，但仍然屢有“觸電”者，究其原因,，還是對勞務(wù)提供商的工資發(fā)放情況監(jiān)督不到位,。施工企業(yè)不但要及時向勞務(wù)提供商結(jié)算勞務(wù)費用，還要建立相關(guān)機構(gòu)或者設(shè)專人直接監(jiān)督勞務(wù)人員工資發(fā)放情況,，及時記錄進場勞務(wù)的具體人數(shù)和名單,，工資發(fā)放時實地監(jiān)督，必要時錄像保存證據(jù),；要在結(jié)算款中提取工資發(fā)放保證金,，一旦出現(xiàn)勞務(wù)組織者逃匿，直接用工資發(fā)放保證金發(fā)放勞務(wù)人員被拖欠工資,。
保存和收集勞務(wù)用工方面的各種證據(jù),。無論勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，都已經(jīng)進入一個契約化,、書面化的時代,。此時，各種證據(jù)的收集保存尤為關(guān)鍵,。施工企業(yè)要盡可能得到各類勞務(wù)合同履行過程中的書面材料,，包括與勞務(wù)提供商的往來信函、書面承諾,、證明,、錄音錄像、身份證明,、資質(zhì)證明等等,；對于一些涉及勞務(wù)人員的管理規(guī)定，不能僅靠口頭通知,、電話通知,，應(yīng)當盡量使其書面化，并取得對方簽字,，或者由勞務(wù)人員寫出符合實際的情況說明，以備發(fā)生糾紛時舉證,；勞務(wù)人員參加了各類政府主導的農(nóng)村養(yǎng)老,、合作醫(yī)療保險或者城鎮(zhèn)全員養(yǎng)老保險、靈活就業(yè)人員醫(yī)療保險的,，企業(yè)要保存相關(guān)證據(jù),，也能較好地分散用工風險,，應(yīng)對金融危機的挑戰(zhàn)。
——《施工企業(yè)管理》 作者：龔余周
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