| 總承包合同下工程風(fēng)險(xiǎn)與索賠
建設(shè)工程施工合同即建筑安裝工程承包合同,，是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目,，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議,。
一項(xiàng)工程合同,，具體指導(dǎo)一項(xiàng)工程如何操作完成,，是進(jìn)行工程三大目標(biāo)“質(zhì)量,、進(jìn)度,、投資”的主要依據(jù),。
施工合同的簽訂,、履行、變更,、爭議調(diào)解,、索賠解決、違約處理等將直接影響工程各項(xiàng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),。根據(jù)國外經(jīng)驗(yàn),，合同管理產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益往往大于技術(shù)優(yōu)化產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益。
合同管理是施工企業(yè)加強(qiáng)法制觀念,，保護(hù)自我,，維護(hù)正當(dāng)權(quán)利，促進(jìn)企業(yè)管理水平,，減少損失,，增加利潤，提高投資的經(jīng)濟(jì)效益,，增強(qiáng)市場競爭力的需要,。
一、工程合同中的風(fēng)險(xiǎn)分類
工程合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)主要可分為兩大類,。
一是合同本身所帶來的風(fēng)險(xiǎn)�,，F(xiàn)在建筑市場“僧多粥少”，競爭激烈,，業(yè)主常常用苛刻的合同條款把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包商,，造成風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上的不平衡。二是合同條款中存有“陷阱”,，執(zhí)行合同時(shí),，業(yè)主可以據(jù)此提出反索賠。兩類風(fēng)險(xiǎn)覺形式如下：
1,、 采用固定價(jià)格合同帶來的風(fēng)險(xiǎn)
采用固定價(jià)格合同,，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同價(jià)款不再調(diào)整,。這種合同形式，建筑施工企業(yè)所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)最大,。在現(xiàn)代工程中,，特別在合資項(xiàng)目中，業(yè)主喜歡采用固定總價(jià)合同，因?yàn)檫@種合同形式工程中雙方結(jié)算方式較為簡單,，比較省事,。合同的執(zhí)行中，承包商的索賠機(jī)會(huì)較少,。但承包商要承擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn),。一是價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。包括：報(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤,；漏報(bào)項(xiàng)目,。二是工作量風(fēng)險(xiǎn)。包括：工作量計(jì)算的錯(cuò)誤,。如果業(yè)主用初步設(shè)計(jì)文件招標(biāo),，讓承包商計(jì)算工作量報(bào)價(jià)，或盡管施工圖設(shè)計(jì)已經(jīng)完成,，但做標(biāo)期太短,，承包商無法詳細(xì)核算，通常只有按經(jīng)驗(yàn)或統(tǒng)計(jì)資料估算工作量,。這時(shí)承包商處于兩難的境地,；工作量算高了，報(bào)價(jià)沒有競爭力,，不易中標(biāo),；算低了，自己要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損,。
2,、 工程款支付條款中的風(fēng)險(xiǎn)
工程款的支付按時(shí)間劃分大致可分為四個(gè)階段，即預(yù)付款,、工程進(jìn)度款,、最終付款和保留金。當(dāng)前拖欠工程款已成為困擾施工企業(yè)的來生問題,，也是造成“爛尾樓”現(xiàn)象的成因這一,。許多工程合同對(duì)這部分條款不甚明確，尤其是對(duì)工程款支付違約索賠條款約定不完整,、不嚴(yán)密,，給施工企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)損失。
3,、 標(biāo)準(zhǔn)不明確所帶來的風(fēng)險(xiǎn)
建筑產(chǎn)品由于具有單件性,、施工生產(chǎn)和技術(shù)復(fù)雜性，決定了工程合同的復(fù)雜性,。合同中涉及許多標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)節(jié)問題,。例如,，在工程合同東西通用條款中規(guī)定工程質(zhì)量達(dá)不到約定標(biāo)準(zhǔn)的部分，承包商應(yīng)按工程師的要求拆除和重新,，直至符合約定標(biāo)準(zhǔn),。如果在專用條款中對(duì)于“約定標(biāo)準(zhǔn)”沒有做出明確具體的或缺乏可操作性，很容易造成返工損失,。
4,、 合同文件前后不一致所帶來的風(fēng)險(xiǎn)
關(guān)于工程洽商、變更等方面協(xié)議和文件在合同文件中具有最高競爭力,，且簽署在后的協(xié)議和文件效力高于簽署在先的,。如果工程管理人員在整修合同執(zhí)行過程中，簽署文件時(shí)出現(xiàn)了與早期文件不一致而且不利于自己這一方的內(nèi)容,，就會(huì)帶來額外的損失,。
5、 工程變更風(fēng)險(xiǎn)
由于工程項(xiàng)目的復(fù)雜性,，合同執(zhí)行過程中經(jīng)常涉及工程變更問題,。如果承包商在施工中提出了關(guān)于設(shè)計(jì)更改、材料設(shè)備的合理化建議,，經(jīng)業(yè)主工程師同意,，可以變更。但如未經(jīng)工程師同意,，擅自變更,，即使是合理的，承包商也要對(duì)此賠償損失,，并且不順延工期,。在變更程序上的疏忽容易導(dǎo)致業(yè)主的反索賠。
二,、工程合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)防范
在合同管理中進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析的目的是研究如何降低風(fēng)險(xiǎn)程度或規(guī)避風(fēng)險(xiǎn),，減少風(fēng)險(xiǎn)損失。在預(yù)測到主要風(fēng)險(xiǎn)因素后,，可根據(jù)不同風(fēng)險(xiǎn)因素提出相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和防范對(duì)策,。
1、做好調(diào)研工作
施工企業(yè)在投標(biāo)之前應(yīng)就該工程項(xiàng)目所在的風(fēng)險(xiǎn)因素進(jìn)行調(diào)研并分類,。在合同談判時(shí),，用專用條款來明確風(fēng)險(xiǎn)范圍。范圍越明確越詳盡,，施工企業(yè)在合同執(zhí)行過程中所承擔(dān)的意外風(fēng)險(xiǎn)就越小,。
2、避免合同中的矛盾或二義性解釋
由于工程合同條款多,，其中的矛盾和二義性常常是難免的,。尤其是在國家的工程慣例,，常常會(huì)對(duì)同一條款產(chǎn)生不同的理解。按照一般原則,，承包商對(duì)合同的理解負(fù)責(zé)，即由于自己理解錯(cuò)誤造成報(bào)價(jià),、施工方案錯(cuò)誤,，由承包商負(fù)責(zé)。因此,，承包商應(yīng)對(duì)合同中意義不清,、標(biāo)準(zhǔn)不明確或前后矛盾之處向業(yè)主提出征詢意見。如業(yè)主未積極答復(fù),，承包商可按對(duì)其有利的解釋理解合同,。
3、采用合同避免欠款風(fēng)險(xiǎn)
在目前競爭激烈的建筑市場,，許多開發(fā)商要求承包商墊資建設(shè)或不支付預(yù)付款或采取其他變相墊資的形式,。這樣就加大了施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。為確保所墊付資金能夠收回,，承包商應(yīng)采取積極措施要求業(yè)主提供擔(dān)保,。擔(dān)保應(yīng)采用局面開工，在合同中設(shè)立保證條款或抵押條款,，明確擔(dān)保期限,、范圍等，設(shè)立抵押的還應(yīng)辦理抵押登記,。要求業(yè)主通過保證人為其提供擔(dān)保,，保證人應(yīng)向承包商改造支付責(zé)任。因此,，承包商在簽訂合同之前應(yīng)就擔(dān)保人的資格和信譽(yù)認(rèn)真進(jìn)行調(diào)查,。實(shí)行合同擔(dān)保可有效防止欠款現(xiàn)象的發(fā)生,。
4,、實(shí)行全過程全方位的合同管理
實(shí)話規(guī)范化、制度化,、標(biāo)準(zhǔn)化的合同管理必須以合同為主線,、以合同為核心實(shí)施工程項(xiàng)目管理。施工企業(yè)應(yīng)制定一整套合同管理的有關(guān)工作制度和規(guī)定,，對(duì)合同管理的組織,、合同管理的程序以及合同的起草、談判,、審查,、簽訂,、改造、檢查,、清理等每一個(gè)工作環(huán)節(jié)均作出明確規(guī)定,。
1） 在施工合同簽訂前審核合同文件是否齊全；
2） 合同內(nèi)容是否全面和條款是否完整,；
3） 合同定義是否清楚,、準(zhǔn)確；合同內(nèi)容是否公平,、合理,；
4） 工程風(fēng)險(xiǎn)是否合理分擔(dān)；
檢查合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的完整性,，用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本和結(jié)構(gòu)對(duì)照該合同文本,，即可發(fā)現(xiàn)它缺少或遺漏哪些必需的條款。分析評(píng)價(jià)每一合同條款執(zhí)行的法律后果,，其中隱含哪些風(fēng)險(xiǎn),，為投標(biāo)報(bào)價(jià)的判定提供資料，為合同談判和簽訂提供決策依據(jù),。如通過審查發(fā)現(xiàn)和修訂合同內(nèi)容含糊,、概念不清或自己未能完全理解的條款；合同之間矛盾或不一致的條款,；隱含較大風(fēng)險(xiǎn)的條款,；過于苛刻、單方面約束性的條款等,。事前分析可能存在的不可預(yù)見事件和風(fēng)險(xiǎn),，有針對(duì)性的采取保護(hù)措施。
三,、工程索賠管理
在充滿風(fēng)險(xiǎn)的建筑市場中,，索賠是建筑施工企業(yè)保護(hù)自身利益的一種方式。索賠不僅僅是要求賠償,，它是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求,，它是業(yè)主方、監(jiān)理工程師和承包方之間一項(xiàng)正常的,、大量發(fā)生而且普遍在的合同管理業(yè)務(wù),，是一種以法律和合同為依據(jù)的、合情合理的行為,。我國建筑施工企業(yè)要想在國際建筑市場中分一杯羹,，就必須改變“不懂索賠、不敢索賠、不會(huì)索賠”的現(xiàn)狀,。因此,，在工程項(xiàng)目管理人員的頭腦中樹立索賠意識(shí)非常重要。在索賠管理中,，管理人員應(yīng)注意以下兩方面：
1,、 索賠的及時(shí)性
承包商進(jìn)行索賠應(yīng)在索賠事件發(fā)生之時(shí)而不是之后出具正式函件通知業(yè)主或其代表。國際上普遍采用的FIDIC合同對(duì)許多索賠時(shí)間都有時(shí)效期限,。如對(duì)建筑師簽發(fā)圖紙或指令過遲而造成的工期延期,，應(yīng)在28天內(nèi)通知建筑師并報(bào)知業(yè)主，并出具工期索賠細(xì)節(jié),。逾期不報(bào)，業(yè)主有權(quán)拒絕索賠要求,。
2,、 索賠資料的完整性
只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r,。經(jīng)濟(jì)損失指因素造成合同外的額外支出,，如人工費(fèi)、材料費(fèi),、機(jī)構(gòu)費(fèi),、管理費(fèi)等額外開支；指雖然沒有經(jīng)濟(jì)上的損失,，但造成了一方權(quán)利上的損害,，如由于不斷深入氣候條件對(duì)工程進(jìn)度的不利影響，承包商有權(quán)要求工期延長等,。因此發(fā)生了實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害,，應(yīng)是一方提出索賠的一個(gè)基本前提條件。所以,，承包上提出的索賠申請(qǐng)應(yīng)有確鑿的索賠證據(jù),。在工程管理中，管理人員應(yīng)注意所有原始資料的保管,、分類,、匯總，以便在索賠事件發(fā)生時(shí)能提供齊備的資料證明,。如材料費(fèi)索賠,，在投標(biāo)前就必須做大量的工作，進(jìn)行材料詢價(jià),，編制材料基本價(jià)表,，并附上報(bào)價(jià)原始單據(jù)與標(biāo)書一起投標(biāo)。否則,，會(huì)因素賠證據(jù)不足而失敗,。
3,、 索賠的技巧性
在工程承包活動(dòng)中，承包商常常處于不利的地位,，只是有激烈的市場競爭造成的,。在解決索賠問題中，由于雙方利益和期望的差異性,，在談判過程中常常會(huì)出現(xiàn)大的爭執(zhí),。如果承包商態(tài)度強(qiáng)硬的堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，結(jié)果會(huì)造成雙方關(guān)系緊張,，失去長期合作的機(jī)會(huì),。因此，在索賠談判中,，承包商應(yīng)避免和業(yè)主發(fā)生沖突,，要關(guān)于融合雙方的差異，尋找付出較小代價(jià)就能給業(yè)主帶來很大利益的條款,。此外,，讓步是解決爭議的常用技巧。在具體操作中,，承包商應(yīng)提出較高的索賠期望,，經(jīng)雙方談判，在業(yè)主感興趣或利益所在之處作出讓步,，如縮短工期,、提高工程質(zhì)量等，同時(shí)爭取業(yè)主作出相應(yīng)的讓步,，從而實(shí)現(xiàn)索賠目標(biāo),。
——項(xiàng)目管理者聯(lián)盟 作者：朱駿
|
