總承包合同下工程風(fēng)險與索賠
建設(shè)工程施工合同即建筑安裝工程承包合同,，是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設(shè)工程項目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議,。
一項工程合同,，具體指導(dǎo)一項工程如何操作完成，是進行工程三大目標(biāo)“質(zhì)量,、進度,、投資”的主要依據(jù)。
施工合同的簽訂,、履行,、變更、爭議調(diào)解,、索賠解決,、違約處理等將直接影響工程各項目標(biāo)的實現(xiàn)。根據(jù)國外經(jīng)驗，合同管理產(chǎn)生的經(jīng)濟效益往往大于技術(shù)優(yōu)化產(chǎn)生的經(jīng)濟效益,。
合同管理是施工企業(yè)加強法制觀念,，保護自我，維護正當(dāng)權(quán)利,，促進企業(yè)管理水平,，減少損失，增加利潤,，提高投資的經(jīng)濟效益,，增強市場競爭力的需要。
一,、工程合同中的風(fēng)險分類
工程合同管理中的風(fēng)險主要可分為兩大類,。
一是合同本身所帶來的風(fēng)險。現(xiàn)在建筑市場“僧多粥少”,，競爭激烈,，業(yè)主常常用苛刻的合同條款把風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包商，造成風(fēng)險承擔(dān)上的不平衡,。二是合同條款中存有“陷阱”,，執(zhí)行合同時，業(yè)主可以據(jù)此提出反索賠,。兩類風(fēng)險覺形式如下：
1,、 采用固定價格合同帶來的風(fēng)險
采用固定價格合同,，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法,，在約定風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。這種合同形式,，建筑施工企業(yè)所承擔(dān)的風(fēng)險最大,。在現(xiàn)代工程中，特別在合資項目中,，業(yè)主喜歡采用固定總價合同,，因為這種合同形式工程中雙方結(jié)算方式較為簡單，比較省事,。合同的執(zhí)行中,，承包商的索賠機會較少。但承包商要承擔(dān)很大的風(fēng)險,。一是價格風(fēng)險,。包括：報價計算錯誤；漏報項目,。二是工作量風(fēng)險,。包括：工作量計算的錯誤。如果業(yè)主用初步設(shè)計文件招標(biāo)，讓承包商計算工作量報價,，或盡管施工圖設(shè)計已經(jīng)完成,，但做標(biāo)期太短，承包商無法詳細(xì)核算,，通常只有按經(jīng)驗或統(tǒng)計資料估算工作量,。這時承包商處于兩難的境地；工作量算高了,，報價沒有競爭力,，不易中標(biāo)；算低了,，自己要承擔(dān)風(fēng)險和虧損,。
2、 工程款支付條款中的風(fēng)險
工程款的支付按時間劃分大致可分為四個階段,，即預(yù)付款,、工程進度款、最終付款和保留金,。當(dāng)前拖欠工程款已成為困擾施工企業(yè)的來生問題,，也是造成“爛尾樓”現(xiàn)象的成因這一。許多工程合同對這部分條款不甚明確,，尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整,、不嚴(yán)密，給施工企業(yè)造成經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟損失,。
3,、 標(biāo)準(zhǔn)不明確所帶來的風(fēng)險
建筑產(chǎn)品由于具有單件性、施工生產(chǎn)和技術(shù)復(fù)雜性,，決定了工程合同的復(fù)雜性,。合同中涉及許多標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)節(jié)問題。例如,，在工程合同東西通用條款中規(guī)定工程質(zhì)量達不到約定標(biāo)準(zhǔn)的部分,，承包商應(yīng)按工程師的要求拆除和重新，直至符合約定標(biāo)準(zhǔn),。如果在專用條款中對于“約定標(biāo)準(zhǔn)”沒有做出明確具體的或缺乏可操作性,，很容易造成返工損失。
4,、 合同文件前后不一致所帶來的風(fēng)險
關(guān)于工程洽商,、變更等方面協(xié)議和文件在合同文件中具有最高競爭力，且簽署在后的協(xié)議和文件效力高于簽署在先的,。如果工程管理人員在整修合同執(zhí)行過程中,，簽署文件時出現(xiàn)了與早期文件不一致而且不利于自己這一方的內(nèi)容，就會帶來額外的損失。
5,、 工程變更風(fēng)險
由于工程項目的復(fù)雜性,，合同執(zhí)行過程中經(jīng)常涉及工程變更問題。如果承包商在施工中提出了關(guān)于設(shè)計更改,、材料設(shè)備的合理化建議,，經(jīng)業(yè)主工程師同意，可以變更,。但如未經(jīng)工程師同意,，擅自變更，即使是合理的,，承包商也要對此賠償損失,，并且不順延工期。在變更程序上的疏忽容易導(dǎo)致業(yè)主的反索賠,。
二,、工程合同管理中的風(fēng)險防范
在合同管理中進行風(fēng)險分析的目的是研究如何降低風(fēng)險程度或規(guī)避風(fēng)險，減少風(fēng)險損失,。在預(yù)測到主要風(fēng)險因素后,，可根據(jù)不同風(fēng)險因素提出相應(yīng)的風(fēng)險規(guī)避和防范對策。
1,、做好調(diào)研工作
施工企業(yè)在投標(biāo)之前應(yīng)就該工程項目所在的風(fēng)險因素進行調(diào)研并分類,。在合同談判時，用專用條款來明確風(fēng)險范圍,。范圍越明確越詳盡,，施工企業(yè)在合同執(zhí)行過程中所承擔(dān)的意外風(fēng)險就越小。
2,、避免合同中的矛盾或二義性解釋
由于工程合同條款多,，其中的矛盾和二義性常常是難免的。尤其是在國家的工程慣例,，常常會對同一條款產(chǎn)生不同的理解。按照一般原則,，承包商對合同的理解負(fù)責(zé),，即由于自己理解錯誤造成報價、施工方案錯誤,，由承包商負(fù)責(zé),。因此，承包商應(yīng)對合同中意義不清,、標(biāo)準(zhǔn)不明確或前后矛盾之處向業(yè)主提出征詢意見,。如業(yè)主未積極答復(fù)，承包商可按對其有利的解釋理解合同。
3,、采用合同避免欠款風(fēng)險
在目前競爭激烈的建筑市場,，許多開發(fā)商要求承包商墊資建設(shè)或不支付預(yù)付款或采取其他變相墊資的形式。這樣就加大了施工企業(yè)的風(fēng)險,。為確保所墊付資金能夠收回,，承包商應(yīng)采取積極措施要求業(yè)主提供擔(dān)保。擔(dān)保應(yīng)采用局面開工,，在合同中設(shè)立保證條款或抵押條款,，明確擔(dān)保期限、范圍等,，設(shè)立抵押的還應(yīng)辦理抵押登記,。要求業(yè)主通過保證人為其提供擔(dān)保，保證人應(yīng)向承包商改造支付責(zé)任,。因此,，承包商在簽訂合同之前應(yīng)就擔(dān)保人的資格和信譽認(rèn)真進行調(diào)查。實行合同擔(dān)�,？捎行Х乐骨房瞵F(xiàn)象的發(fā)生,。
4、實行全過程全方位的合同管理
實話規(guī)范化,、制度化,、標(biāo)準(zhǔn)化的合同管理必須以合同為主線、以合同為核心實施工程項目管理,。施工企業(yè)應(yīng)制定一整套合同管理的有關(guān)工作制度和規(guī)定,，對合同管理的組織、合同管理的程序以及合同的起草,、談判,、審查、簽訂,、改造,、檢查、清理等每一個工作環(huán)節(jié)均作出明確規(guī)定,。
1） 在施工合同簽訂前審核合同文件是否齊全,；
2） 合同內(nèi)容是否全面和條款是否完整；
3） 合同定義是否清楚,、準(zhǔn)確,；合同內(nèi)容是否公平、合理,；
4） 工程風(fēng)險是否合理分擔(dān),；
檢查合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的完整性,，用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本和結(jié)構(gòu)對照該合同文本，即可發(fā)現(xiàn)它缺少或遺漏哪些必需的條款,。分析評價每一合同條款執(zhí)行的法律后果,，其中隱含哪些風(fēng)險，為投標(biāo)報價的判定提供資料,，為合同談判和簽訂提供決策依據(jù),。如通過審查發(fā)現(xiàn)和修訂合同內(nèi)容含糊、概念不清或自己未能完全理解的條款,；合同之間矛盾或不一致的條款,；隱含較大風(fēng)險的條款；過于苛刻,、單方面約束性的條款等,。事前分析可能存在的不可預(yù)見事件和風(fēng)險，有針對性的采取保護措施,。
三,、工程索賠管理
在充滿風(fēng)險的建筑市場中，索賠是建筑施工企業(yè)保護自身利益的一種方式,。索賠不僅僅是要求賠償,，它是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是業(yè)主方,、監(jiān)理工程師和承包方之間一項正常的,、大量發(fā)生而且普遍在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的,、合情合理的行為,。我國建筑施工企業(yè)要想在國際建筑市場中分一杯羹，就必須改變“不懂索賠,、不敢索賠,、不會索賠”的現(xiàn)狀。因此,，在工程項目管理人員的頭腦中樹立索賠意識非常重要,。在索賠管理中，管理人員應(yīng)注意以下兩方面：
1,、 索賠的及時性
承包商進行索賠應(yīng)在索賠事件發(fā)生之時而不是之后出具正式函件通知業(yè)主或其代表,。國際上普遍采用的FIDIC合同對許多索賠時間都有時效期限。如對建筑師簽發(fā)圖紙或指令過遲而造成的工期延期,，應(yīng)在28天內(nèi)通知建筑師并報知業(yè)主，并出具工期索賠細(xì)節(jié),。逾期不報,，業(yè)主有權(quán)拒絕索賠要求,。
2、 索賠資料的完整性
只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害,，一方才能向?qū)Ψ剿髻r,。經(jīng)濟損失指因素造成合同外的額外支出，如人工費,、材料費,、機構(gòu)費、管理費等額外開支,；指雖然沒有經(jīng)濟上的損失,，但造成了一方權(quán)利上的損害，如由于不斷深入氣候條件對工程進度的不利影響,，承包商有權(quán)要求工期延長等,。因此發(fā)生了實際的經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，應(yīng)是一方提出索賠的一個基本前提條件,。所以,，承包上提出的索賠申請應(yīng)有確鑿的索賠證據(jù)。在工程管理中,，管理人員應(yīng)注意所有原始資料的保管,、分類、匯總,，以便在索賠事件發(fā)生時能提供齊備的資料證明,。如材料費索賠，在投標(biāo)前就必須做大量的工作,，進行材料詢價,，編制材料基本價表，并附上報價原始單據(jù)與標(biāo)書一起投標(biāo),。否則,，會因素賠證據(jù)不足而失敗。
3,、 索賠的技巧性
在工程承包活動中,，承包商常常處于不利的地位，只是有激烈的市場競爭造成的,。在解決索賠問題中,，由于雙方利益和期望的差異性，在談判過程中常常會出現(xiàn)大的爭執(zhí),。如果承包商態(tài)度強硬的堅持自己的觀點,，結(jié)果會造成雙方關(guān)系緊張，失去長期合作的機會,。因此,，在索賠談判中,，承包商應(yīng)避免和業(yè)主發(fā)生沖突，要關(guān)于融合雙方的差異,，尋找付出較小代價就能給業(yè)主帶來很大利益的條款,。此外，讓步是解決爭議的常用技巧,。在具體操作中,，承包商應(yīng)提出較高的索賠期望，經(jīng)雙方談判,，在業(yè)主感興趣或利益所在之處作出讓步,，如縮短工期、提高工程質(zhì)量等,，同時爭取業(yè)主作出相應(yīng)的讓步,，從而實現(xiàn)索賠目標(biāo)。
——項目管理者聯(lián)盟 作者：朱駿
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