總承包合同下工程風險與索賠
建設工程施工合同即建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設工程項目,，確定雙方權利和義務的協(xié)議,。
一項工程合同,，具體指導一項工程如何操作完成,，是進行工程三大目標“質量,、進度,、投資”的主要依據(jù),。
施工合同的簽訂,、履行,、變更、爭議調解,、索賠解決,、違約處理等將直接影響工程各項目標的實現(xiàn)。根據(jù)國外經驗,，合同管理產生的經濟效益往往大于技術優(yōu)化產生的經濟效益,。
合同管理是施工企業(yè)加強法制觀念，保護自我,，維護正當權利,，促進企業(yè)管理水平，減少損失,，增加利潤,，提高投資的經濟效益，增強市場競爭力的需要,。
一,、工程合同中的風險分類
工程合同管理中的風險主要可分為兩大類。
一是合同本身所帶來的風險。現(xiàn)在建筑市場“僧多粥少”,，競爭激烈,，業(yè)主常常用苛刻的合同條款把風險轉移給承包商，造成風險承擔上的不平衡,。二是合同條款中存有“陷阱”,，執(zhí)行合同時，業(yè)主可以據(jù)此提出反索賠,。兩類風險覺形式如下：
1,、 采用固定價格合同帶來的風險
采用固定價格合同，雙方在專用條款內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法,，在約定風險范圍內合同價款不再調整,。這種合同形式，建筑施工企業(yè)所承擔的風險最大,。在現(xiàn)代工程中,，特別在合資項目中，業(yè)主喜歡采用固定總價合同,，因為這種合同形式工程中雙方結算方式較為簡單,，比較省事。合同的執(zhí)行中,，承包商的索賠機會較少,。但承包商要承擔很大的風險。一是價格風險,。包括：報價計算錯誤,；漏報項目。二是工作量風險,。包括：工作量計算的錯誤,。如果業(yè)主用初步設計文件招標，讓承包商計算工作量報價,，或盡管施工圖設計已經完成,，但做標期太短，承包商無法詳細核算,，通常只有按經驗或統(tǒng)計資料估算工作量,。這時承包商處于兩難的境地；工作量算高了,，報價沒有競爭力,，不易中標；算低了,，自己要承擔風險和虧損,。
2,、 工程款支付條款中的風險
工程款的支付按時間劃分大致可分為四個階段，即預付款,、工程進度款,、最終付款和保留金。當前拖欠工程款已成為困擾施工企業(yè)的來生問題,，也是造成“爛尾樓”現(xiàn)象的成因這一,。許多工程合同對這部分條款不甚明確，尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整,、不嚴密,，給施工企業(yè)造成經濟糾紛和經濟損失。
3,、 標準不明確所帶來的風險
建筑產品由于具有單件性、施工生產和技術復雜性,，決定了工程合同的復雜性,。合同中涉及許多標準和細節(jié)問題。例如,，在工程合同東西通用條款中規(guī)定工程質量達不到約定標準的部分,，承包商應按工程師的要求拆除和重新，直至符合約定標準,。如果在專用條款中對于“約定標準”沒有做出明確具體的或缺乏可操作性,，很容易造成返工損失。
4,、 合同文件前后不一致所帶來的風險
關于工程洽商,、變更等方面協(xié)議和文件在合同文件中具有最高競爭力，且簽署在后的協(xié)議和文件效力高于簽署在先的,。如果工程管理人員在整修合同執(zhí)行過程中,，簽署文件時出現(xiàn)了與早期文件不一致而且不利于自己這一方的內容，就會帶來額外的損失,。
5,、 工程變更風險
由于工程項目的復雜性，合同執(zhí)行過程中經常涉及工程變更問題,。如果承包商在施工中提出了關于設計更改,、材料設備的合理化建議，經業(yè)主工程師同意,，可以變更,。但如未經工程師同意，擅自變更,，即使是合理的,，承包商也要對此賠償損失，并且不順延工期。在變更程序上的疏忽容易導致業(yè)主的反索賠,。
二,、工程合同管理中的風險防范
在合同管理中進行風險分析的目的是研究如何降低風險程度或規(guī)避風險，減少風險損失,。在預測到主要風險因素后,，可根據(jù)不同風險因素提出相應的風險規(guī)避和防范對策。
1,、做好調研工作
施工企業(yè)在投標之前應就該工程項目所在的風險因素進行調研并分類,。在合同談判時，用專用條款來明確風險范圍,。范圍越明確越詳盡,，施工企業(yè)在合同執(zhí)行過程中所承擔的意外風險就越小。
2,、避免合同中的矛盾或二義性解釋
由于工程合同條款多,，其中的矛盾和二義性常常是難免的。尤其是在國家的工程慣例,，常常會對同一條款產生不同的理解,。按照一般原則，承包商對合同的理解負責,，即由于自己理解錯誤造成報價,、施工方案錯誤，由承包商負責,。因此,，承包商應對合同中意義不清、標準不明確或前后矛盾之處向業(yè)主提出征詢意見,。如業(yè)主未積極答復,，承包商可按對其有利的解釋理解合同。
3,、采用合同避免欠款風險
在目前競爭激烈的建筑市場,，許多開發(fā)商要求承包商墊資建設或不支付預付款或采取其他變相墊資的形式。這樣就加大了施工企業(yè)的風險,。為確保所墊付資金能夠收回,，承包商應采取積極措施要求業(yè)主提供擔保。擔保應采用局面開工,，在合同中設立保證條款或抵押條款,，明確擔保期限、范圍等,，設立抵押的還應辦理抵押登記,。要求業(yè)主通過保證人為其提供擔保,，保證人應向承包商改造支付責任。因此,，承包商在簽訂合同之前應就擔保人的資格和信譽認真進行調查,。實行合同擔保可有效防止欠款現(xiàn)象的發(fā)生,。
4,、實行全過程全方位的合同管理
實話規(guī)范化、制度化,、標準化的合同管理必須以合同為主線,、以合同為核心實施工程項目管理。施工企業(yè)應制定一整套合同管理的有關工作制度和規(guī)定,，對合同管理的組織,、合同管理的程序以及合同的起草、談判,、審查,、簽訂、改造,、檢查、清理等每一個工作環(huán)節(jié)均作出明確規(guī)定,。
1） 在施工合同簽訂前審核合同文件是否齊全,；
2） 合同內容是否全面和條款是否完整；
3） 合同定義是否清楚,、準確,；合同內容是否公平、合理,；
4） 工程風險是否合理分擔,；
檢查合同結構和內容的完整性，用標準的合同文本和結構對照該合同文本,，即可發(fā)現(xiàn)它缺少或遺漏哪些必需的條款,。分析評價每一合同條款執(zhí)行的法律后果，其中隱含哪些風險,，為投標報價的判定提供資料,，為合同談判和簽訂提供決策依據(jù)。如通過審查發(fā)現(xiàn)和修訂合同內容含糊,、概念不清或自己未能完全理解的條款,；合同之間矛盾或不一致的條款；隱含較大風險的條款,；過于苛刻,、單方面約束性的條款等,。事前分析可能存在的不可預見事件和風險，有針對性的采取保護措施,。
三,、工程索賠管理
在充滿風險的建筑市場中，索賠是建筑施工企業(yè)保護自身利益的一種方式,。索賠不僅僅是要求賠償,，它是一種正當?shù)臋嗬螅菢I(yè)主方,、監(jiān)理工程師和承包方之間一項正常的,、大量發(fā)生而且普遍在的合同管理業(yè)務，是一種以法律和合同為依據(jù)的,、合情合理的行為,。我國建筑施工企業(yè)要想在國際建筑市場中分一杯羹，就必須改變“不懂索賠,、不敢索賠,、不會索賠”的現(xiàn)狀。因此,，在工程項目管理人員的頭腦中樹立索賠意識非常重要,。在索賠管理中，管理人員應注意以下兩方面：
1,、 索賠的及時性
承包商進行索賠應在索賠事件發(fā)生之時而不是之后出具正式函件通知業(yè)主或其代表,。國際上普遍采用的FIDIC合同對許多索賠時間都有時效期限。如對建筑師簽發(fā)圖紙或指令過遲而造成的工期延期,，應在28天內通知建筑師并報知業(yè)主,，并出具工期索賠細節(jié)。逾期不報,，業(yè)主有權拒絕索賠要求,。
2、 索賠資料的完整性
只有實際發(fā)生了經濟損失或權利損害,，一方才能向對方索賠,。經濟損失指因素造成合同外的額外支出，如人工費,、材料費,、機構費、管理費等額外開支,；指雖然沒有經濟上的損失,，但造成了一方權利上的損害，如由于不斷深入氣候條件對工程進度的不利影響,，承包商有權要求工期延長等,。因此發(fā)生了實際的經濟損失或權利損害,，應是一方提出索賠的一個基本前提條件。所以,，承包上提出的索賠申請應有確鑿的索賠證據(jù),。在工程管理中，管理人員應注意所有原始資料的保管,、分類,、匯總，以便在索賠事件發(fā)生時能提供齊備的資料證明,。如材料費索賠,，在投標前就必須做大量的工作，進行材料詢價,，編制材料基本價表,，并附上報價原始單據(jù)與標書一起投標。否則,，會因素賠證據(jù)不足而失敗,。
3、 索賠的技巧性
在工程承包活動中,，承包商常常處于不利的地位,，只是有激烈的市場競爭造成的。在解決索賠問題中,，由于雙方利益和期望的差異性,，在談判過程中常常會出現(xiàn)大的爭執(zhí)。如果承包商態(tài)度強硬的堅持自己的觀點,，結果會造成雙方關系緊張，失去長期合作的機會,。因此,，在索賠談判中，承包商應避免和業(yè)主發(fā)生沖突,，要關于融合雙方的差異,，尋找付出較小代價就能給業(yè)主帶來很大利益的條款。此外,，讓步是解決爭議的常用技巧,。在具體操作中，承包商應提出較高的索賠期望,，經雙方談判,，在業(yè)主感興趣或利益所在之處作出讓步，如縮短工期,、提高工程質量等,，同時爭取業(yè)主作出相應的讓步,，從而實現(xiàn)索賠目標。
——項目管理者聯(lián)盟 作者：朱駿
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